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杨佰林律师

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杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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委托理财中的刑事犯罪问题【杨佰林】


发布时间:2013-9-29 15:33:57 来源: 浏览:
委托理财是指证券公司或投资公司

委托理财是指证券公司或投资公司(受托人)接受客户(委托人)委托,通过证券市场或其他投资市场对客户资产进行有效管理和运作,在严格遵守客户委托意愿的前提下,在尽可能确保客户委托资产安全的基础上,实现资产保值增值的一项业务。通常情况下,人们把个人与个人之间、个人与公司之间的委托证券投资也称为委托理财。

委托理财中的法律问题,较多地表现为民事纠纷,但涉及刑事犯罪的已经出现越来越多的趋势。由于法律规定不详尽,合同行为与犯罪行为混同,事实认定标准不统一,以及犯罪主观方面司法推定做法,导致了委托理财案件在民事纠纷与刑事犯罪两者之间存在相当大的模糊地带。

 

一、刑民之争是所有经济犯罪案件的首要问题,造成委托理财案件刑民界限不清的案件事实认定方面,有以下问题是较为突出的。

委托理财合同全面履行与部分履行问题,保底条款与固定收益问题,资金实际用途问题,项目本身的真实性问题,项目运行进展通报问题,资金监管失控问题,特定客户还是不特定客户,小额履行后大头不履行的,信息不对称理解差异,委托人知情证明,风险告知证明问题等等。

 

二、经济犯罪案件特定的主观认定在委托理财案件中仍然是一个焦点问题。

委托理财行为规定在双方合同文书中,理财结果体现在委托理财的赢亏上,贯穿其中的行为人的主观意志,通常来说,只能从合同层面进行解读,超出合同文义对行为人主观方面进行推定,应当按照十分严格的标准和程序进行,但由于法律无法给出明确具体的标准,决定了对行为人主观方面的认定,只能结合行为人的行为是合同行为还是非合同行为,行为目的是否超出合同目的,以及对结果预料程度的高低等方面进行综合判断。在这个过程中,行为人在理财过程中有无自我保护意识,以及自我保护意识的强弱对于主观认定与否起着很大的作用。从一定角度看,PE或各类投资理财从来人员是游走于法律边缘的群体。

 

三、委托理财可能涉及的刑事罪名。

委托理财中的理财行为在出现委托人财产损失结果的情况下,由于受委托人刑事控告,可能涉及的刑事罪名包括:非法吸收公众存款罪,操纵证券、期货市场罪,合同诈骗罪,组织、领导传销活动罪,吸收客户资金不入帐罪,集资诈骗罪,欺诈发行股票、债券罪,内幕交易、泄露内幕信息罪,利用未公开信息交易罪,编造并传播证券、期货交易虚假信息罪,诱骗投资者买卖证券、期货合约罪,挪用资金罪,背信运用受托财产罪,违法运用资金罪,洗钱罪,非法经营罪等。

 

四、委托理财刑事犯罪法律特征分析:

1、受托财产损失结果出现。

这是一个客观特征,没有损失结果就肯定不存在刑事举报,也就没有经侦部门的立案查处。作为刑事犯罪论处的这种损失结果的产生,与投资本身的市场风险应当不存在联系,即损失不是因为特定资金投资到特定项目中之后,由于市场因素而亏损,而是由于特定资金没有按照委托理财合同进行相应的投资,被挪作他用,或直接被行为人侵吞或卷款潜逃等。以损失结果作为经济犯罪立案追诉的一个客观标准,这是一个不成文的现实的通行做法,这里面含有极大的客观归罪的色彩,但是这不是法学理论能够解决的问题,也不是一国刑事法律能够解决的问题。

2、与民事合同的履行同步。

通常意义上的经济犯罪都是在“合法”合同、市场投资、市场交易的面目下发生和进行的,经济犯罪被罩在投资、合作、项目投资的光环之中。经济犯罪素有“白领犯罪”“职业犯罪”之称,犯罪行为本身在表面上表现为专业的投资理财行为,非一般人们所能涉足的专业经济领域,因此,造成了两个识别上的困难,其一理财行为是犯罪行为还是专业理财行为;其二是经济犯罪还是与民事纠纷。

3、合同行为还是非合同行为界定困难。

委托理财现实中的通行做法,委托人将资产交付受托人时,一般均同意受托人根据自己的专业特长和市场优势自行决定投资方向和投资目标,委托人并不过多关注,而我国相关的委托理财法规中均规定,委托人自己承担所有的委托理财风险,受托人只收取固定费用而不承担风险。因此,当财产损失出现时,按照合同能否找出受托人的行为有无依据就是重要一环。按合同履行,有合同依据的,损失由委托人承担,刑事问题无从谈起;一般程度上超出合同履行的,应当结合理财方是否超出了委托人签订委托合同时的主观动机,对其中自愿承担相应市场风险的委托理财,仍由委托人承担损失是应有之义,也不应涉及犯罪。只有完全不按合同履行的,投资方面和投资目标仅是为了受托人个人的目的,并且是一种如果赢利,理财方占大头委托方占小头,而一旦亏损,损失则由委托人全部承担的投资,这其实是一种转移风险的作法,与委托人委托理财的动机已经相去甚远,其主观犯罪的动机就比较明显了。

4、鉴定标准不一。

司法审计问题,委托理财经济犯罪案件中,都应当进行相应的司法审计工作。由于受托人是同时接受多家委托,资产投资是混合投资,单纯对其中任何一笔进行损失结果的界定都是困难的。这其中还包括了返还利息部分,互相拆借部分,合同履行过程中市场规律作用因素,经济政策调整问题。这些问题在司法实践中做法各一,通常也没有将行为人主观因素以外的市场、政策因素考虑进去。

对于司法审计,我国目前并没有统一的专门针对刑事犯罪的司法审计机构,由此导致了鉴定机构多头,鉴定层级混乱,鉴定标准也不统一的问题。侦查机关可以委托审计,被控方在有条件的情况下有的也进行了委托审计,两种审计结果打架的情形已多有发生。

5、犯罪主体之争。

委托理财犯罪中,是单位犯罪还是个人自然人犯罪,也是一个焦点问题。作为人自然人犯罪论处的,量刑要比作为单位犯罪中对于主管人员和其他直接责任人员的处罚要重。

6、犯罪交叉问题比较突出。

法条竞合在委托理财犯罪中比较多地存在,这本身是一个问题。同时,行为人(受托人)同一行为在客观方面往往同时具备了多个犯罪的行为特征,而各个罪的量刑又存在比较大的差异。以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪为例,前者最高刑是10年有期徒刑,而后者最高刑去是死刑,但这两个罪在行为特征上却是完全一致的。又如吸收客户资金不入账罪与挪用资金罪的区别,这两个行为可以同时发生,区别在于后者又多了一个行为,即将资金用于其他方面,但如果不存在后面的挪作他用这一行为,单纯的吸收客户资金不入账罪几乎是不存在的。

7、犯罪主观方面的争议。

委托理财涉及的犯罪中有相当一部分在刑法规定的罪名中并未涉及主观方面的要求,只要具备了行为,“数额巨大或造成了严重损失”,就可以以犯罪论处。但仍有一部分犯罪,主观方面的有无,直接决定犯罪成立与否及量刑的轻重。仍以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪为例,这两个罪在行为特征上是一致的,前者最高刑是10年有期徒刑,而后者最高刑是死刑,导致两者天渊之别的唯一原因是因为后者被认定具有“以非法占有为目的”。但法律给出的衡量“非法占有为目的”的标准,仍然是以结果推定主观的推定做法。怎么推,向哪个方向推是个司法机关自由裁量的权力问题,这个权力目前几乎没有任何司法手段限制。

 

 

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