刑法特别关照的贷款诈骗罪和集资诈骗罪【杨佰林】

“以非法占有为目的”是所有诈骗犯罪所必须具备的一个主观要件，我国《刑法》规定的8种金融诈骗犯罪中，有比较奇特的一个现象，这就是在8种金融诈骗犯罪中，刑法法条仅对货款诈骗罪和集资诈骗罪这两个罪名在主观方面规定了“以非法占有为目的”这个要件，其他六个罪名没有做这样的专门规定。刑法如此规定，决不是说其他的6个诈骗罪名不需要具备“非法占有为目的”的主观要件，金融诈骗犯罪必须具备主观上的“非法占有目的”，否则，不构成诈骗犯罪。但是，刑法为什么单单对这两个罪名作了特别规定？这是本文所要探讨的问题。

 须以主观上的“非法占有目的”为前提，才能考虑构成贷款诈骗罪和集资诈骗罪，言下之意，凡不具备这个要件，凡不是“以非法占有为目的”的融资行为，即使存在不能归还或造成损失的事实结果，也不能以贷款诈骗罪或集资诈骗罪定罪论处，其或者不构成犯罪，或者构成其他刑责较轻的其他罪名。

刑法对这两个罪名专门强调主观上的动机目的，笔者认为，可能有以下几个方面的考虑：

一、立法之初，立法者已经认识到了贷款诈骗罪和集资诈骗罪之所以产生的市场经济环境基础有别于其他金融诈骗犯罪。

1、这个基础就是市场经济环境下广泛存在的民营企业融资难问题，以及民间资金利益最大化的投资本能问题。

民营企业融资难是一个由来已久的社会问题，表现在民营企业贷款门槛高于国有企业；国家财政政策上的支持力度与国有企业不能同日而语；在发生经济纠纷时，公权力对国有资产的保护力度大于对民营企业的保护；在资本丛林中，民营企业还面临着其他各种不法因素的觊觎。

另一方面，资本的本性是利益最大化，风险与收益存在着比例关系，也是众所周知的一个道理，利益的驱动是投资户争相参加非法集资案件的根源之一，然而，在案发后，投资人事出逐利却不承担任何风险的问题往往被刑事追诉这项大帽子全部掩盖起来了。这本身也存在着一个司法误区。

在企业需要资金，企业难以为继的境况下，而又无法从银行争取贷款资金时，民营企业只有铤而走险，向社会民间高息举债。

2、高息举债的实质是民营企业以高于国有银行存款利率的支付利率，将民间资本吸纳到自己的企业中来，通过对社会民间资本的集中使用，投资到相应的项目中去，期望产生收益，一方面支付所吸纳资金的本息，一方面企业营利，实现自己的经营目的。

这种本初的利用民间资金发展企业的动机和目的，是刑法金融诈骗犯罪与经济纠纷之间的一个纠结，在我国司法实践中，恰恰在这一问题的中认识上存在混乱现状，客观上造成了目前金融诈骗犯罪中大量存在的定罪标准混乱、司法标准不统一、以及以刑事手段强行干涉民事纠纷问题的产生。

3、依照法律，吸收社会资金的事情只能由国家许可的金融机构进行，并须获得法律及政府的授权才能进行，相反，民营企业正是在缺失这个资质的前提下进行的融资行为。由此，无序的、擅自进行的民营企业融资，可能会产生以下社会后果：

一方面可能会带来扰乱国家金融秩序的问题；

一方面可能会产生因融资失败所带来的投资户本金损失，无法收回的问题；

一方面还可能发生借融资为名，而行诈骗之实的犯罪问题。

还可能发生因投资民众生活无继，引发区域内民生、社会治安等问题。

金融诈骗犯罪就是在以上几种可能性社会后果的前提下走入刑法，进入社会。

综上所述，在民间资本寻找投资渠道，以及在民营企业融资瓶项制约企业发展的双重需求下，非法集资案件有着现实的土壤，刑法一边要保护市场经济民间资本的有序流动，一边要限制和打击金融诈骗犯罪，为使两者之间平衡，刑法在规定贷款诈骗罪和集资诈骗罪时，特别强调了这两个罪的成立须以主观上的“非法占有目的”为前提，即从另一角度，这等于在说，对一切不是以“非法占有为目的”的社会融资行为，即使存在一定的事实后果，都不应当以犯罪论，尤其不能以诈骗罪论。从这个角度去理解刑法为什么要单独规定这两个罪的“非法占有目的”主观问题，就比较容易理解了。

遗憾的是，立法者的初衷没有被很好地理解，更没有被很好地贯彻。

二、主观上的“非法占有目的”如何认定，立法没有标准，只能以客观外在行为事实进行证明，证明的方法只能是以结果事实、结果行为的存在，反向推定主观上的有无。以客观推主观，推定的方法是否正确，推定结果是否符合真相，这本是一个永远无解的世界难题。从而也就决定了在认定主观“以非法占有为目的”这个关键问题时，不可避免地介入办案人的主观因素，不可避免地存在认识角度差别问题，不可避免地存在认定标准不明晰不统一问题，不可避免地存在推定错误的可能问题。

从我国现行司法现状看，贷款诈骗罪和集资诈骗罪的定罪处罚，在一定的程度上普遍犯有“唯结果论”的司法错误，事实上步入了“客观归罪”的泥潭，而“客观归罪”是与刑事基本理念格格不入的。这种状态还将长期存在，什么时候结束，立法者恐怕也说不明白。这一问题的存在，一方面反映了市场环境中保障社会稳定、金融秩序的执政需要，一方面反映了我国刑法立法技术上的落后问题。

三、考察金融融资刑事案件，决定罪与非罪的“非法占有为目的”主观认定，立法宗旨是要考察行为人对融资得来资金所持有的心理态度，究竟是以利用资金为目的，还是以占有资金为目的。

以利用资金为目的的，不涉及刑事问题，或最多涉及扰乱国家金融秩序的问题，如集资诈骗罪之下的非法吸收公众存款罪，如贷款诈骗罪之下的骗取贷款罪。

以占有资金为目的的，构成诈骗犯罪自没有疑义。

但遗憾的是，这一好的立法宗旨的“经”，往往被念歪了，在“结果犯”的办案倾向下，陷入了以不能归还结果的事实存在定性定罪的窠臼。

客观地认定是否“以非法占有为目的”，我国刑事立法本来是有比较理性、合乎刑法原则的司法文件的，这见于【法〔2001〕8号】《全国法院审理金融犯罪案方面件工作座谈会纪要》(2000年9月)。但可能迫于形势的需要，不幸的是，这一规定又为最高人民法院其后不断推出的针对非法集资、诈骗案件的司法解释中所专门单列的行为事实方面的7点或几点，所不断地淡化，不断地模糊。

《纪要》关于如何认定“非法占用目的”有如下规定：

“是要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”

“集资诈骗罪的认定和处理：集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”

该《纪要》中专门强调了两点“注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”

然而，笔者在辩护过程中多次碰到的情形恰恰相反，恰恰在上述两点上，办案机关往往背道而驰，一是“仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；”，一是罔顾涉案公司将绝大多数甚至全部融资资金投入经营项目的事实，仅以极少数资金被使用，就强行推定行为人主观上具有非法占有的目的。

这种刻意求刑求罪、不顾法律规定、在一定公权力意旨之下带着框框判决的非法集资案件，辩护律师仅仅以“无语”，还不足以表达愤懑；身陷囹圄的当事人在对照上述两点时，在明白国家原来本有明确具体的法律规定时，在明白自己事实上理应无罪时，其叫天天不应、叫地地不灵的无奈，实在是对“司法文明”的一大亵渎；法之为法，法如何取信于人民，也就有了新的注解。