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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

地址:上海市南京西路580号仲益大厦3903A室

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企业融资领域刑事法律风险解析【杨佰林】


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   企业在经营过程中,企业老板和高级管理人员所面临的刑事罪名约有100多项,涉及的领域包括:企业出资领域、融资领域、税收征管领域、诉讼领域、上市领域、生产流通领域、商业贿赂领域、环境资源保护领域、企业资产管理领域、知识产权领域,及国有企业特有的犯罪。共为十一个领域。

其中,在企业融资领域所涉及的刑事罪名有四:非法吸收公众存款罪 集资诈骗罪 伪造、变造金融票证罪贷款诈骗罪

 

一、非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪,是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。

本罪犯罪构成

1、客体:国家金融管理制度。本罪的犯罪对象是公众存款。但在具体操作中,该“存款”不再仅限于“存款”,外延已经扩大到“资金”,在有的案件中,律师以“存款”抗辩的,都没有被法院采纳。

2、客观要件:未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,以或者不以吸收公众存款的名义,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息,扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款行为包括两种情况:一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款,另一种是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。

    本罪的行为方式主要表现为以下三大类:

    a、以不法提高存款利率的方式吸收存款,扰乱金融秩序。其主要表现方式为:吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“帐面上有反映”方式。

    b、以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。

   (l)以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循坏”又称“绕规模”,通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷,而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。

   (2)以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。

   (3)以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。

   (4)以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。

   (5)以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。

 c、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款,扰乱金融秩序。

3、主体:自然人、单位。其中,单位从具有金融资格的单位已经扩展到一切企业和组织。

4、主观:故意,过失不构成本罪。

    二、非法吸收公众存款罪追诉标准

   1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

   2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或变相吸收公众存款150户以上的;30户的概念包括变相的30户以上,如吴英案件,直接集资人11人,但通过这11人,下线涉案集资民众数千人,法院据此认定集资诈骗“针对不特定客户”这一要件成立。

   3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。

4、造成恶劣社会影响的;

5、其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

三、非法吸收公众存款罪处罚

   1、自然人犯非法吸收吸收公众存款罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

   2、单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。

                 

 

二、集资诈骗罪

集资诈骗罪,是指在非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。

 ()本罪犯罪构成

1、客体:是复杂客体,既侵犯了公私财产所有权,又侵犯了国家金融管理制度。

2、客观要件:表现为行为人必须实施了使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。构成本罪行为人在客观方面应当符合以下条件:

  A、必须有非法集资的行为。所谓非法集资,是指公司、企业、个人或其他组织未经批准,向社会公众募集资金。一般来说,企业的集资行为必须符合以下四个条件:

  (1)集资的主体应当是符合公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司条件的公司或者其他依法设立的具有法人资格的企业。

  (2)公司、企业聚集资金的目的,是为了用于公司、企业的设立或者公司、企业的生产和经营,不得用于弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。

  (3)公司、企业募集资金主要通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行,其中发行股票和债券是一种主要的集资方式。

  (4)公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须符合法律的规定,违反法律规定募集资金的行为是不允许的。

   其中,“使用诈骗方法非法集资”是指:

  集资后携带集资款潜逃的;

  未将集资款按约定用途使用,而是擅自挥霍、滥用,致使集资款无法返还的;

  使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;

  向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50%以上的高回报率的。

  B、集资是通过使用诈骗方法实施的。所谓使用诈骗方法,是指虚构集资用途,夸大事实,以虚假的项目内容和高回报为诱饵,骗取集资款。

  C、使用诈骗方法非法集资必须达到数额较大,才构成犯罪。否则,不构成犯罪。

3、主体:自然人、单位。

4、主观:故意,并具有非法占有为目的。

   () 集资诈骗罪追诉标准

   1、个人集资诈骗,数额在10万元以上的;

   2、单位集资诈骗,数额在50万元以上的;

()、集资诈骗罪处罚

 1、刑法第192条,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。第199条,数额特别巨大并给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期或死刑。

 2、单位犯本罪的,对单位判处罚金。对数额特别巨大或有其他特别严重情节的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处10年以上或者无期。

 

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别。

    1、是否具有非法占有的目的,该目的可以产生于开始,也可以生产于集资过程中。其中,依2001121日最高法《座谈》通知:不能仅凭较大数额不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;行为人将大部分资金用于经营,而将少量资金用于消费的,不能仅以此便认定具有非法占有的目的。非法吸收罪的目的在于运用集资款进行赢利,不具有非法占有的目的。

    2、集资诈骗使用诈骗的方法。非法吸收罪不以使用诈骗方法为构成必要条件,在集资的目的行为上不掩盖赢利的意图。

    

   三、伪造、变造金融票证罪

伪造、变造金融票证罪,是指伪造、变造汇票、本票、支票,伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证,伪造、变造信用证或者附随的单据、文件或者伪造信用卡的行为。

() 伪造、变造金融票证罪犯罪构成

  1、客体是正常的金融活动秩序;

  2、客观方面的表现为:

     伪造、变造本票、支票、汇票;

     伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证;

     伪造、变造信用证或者随附的单据文件。

       伪造信用卡的。

  3、本罪的犯罪主体自然人和单位;

4、本罪在主观方面表现为故意。

() 伪造、变造金融票证罪追诉标准

   1.伪造、变造金融票证,面额在一万元以上的,或者数量在10张以上的;

2.伪造信用卡一张以上,或伪造空白信用卡10张以上的。

  () 伪造、变造金融票证罪量刑:

  处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下的罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产;

单位犯本罪,处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按前述三个规定定罪处罚。

 

   四、贷款诈骗罪

贷款诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实、隐瞒真相的方法,如编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法,诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。

()犯罪构成

  1、客体是双重客体,既侵犯了银行或者其他金融机构对贷款的所有权,还侵犯国家金融管理制度;

2、客观方面的表现为:

编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构的贷款。

使用虚假的经济合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款。

使用虚假的证明文件诈骗银行或其他金融机构的贷款。所谓证明文件是指担保函、存款证明等向银行或其他金融机构申请贷款时所需要的文件。

使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保,骗取银行或其他金融机构贷款的。

以其他方法诈骗银行或其他金融机构贷款的,“其他方法”是指伪造单位公章、印鉴骗贷的;

  对于“具有非法占有的目的”的认定:

  (1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

  (2)非法获取资金后逃跑的;

  (3)肆意挥霍骗取资金的;

  (4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

  (5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

  (6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

  (7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。

3、本罪的犯罪主体只能是自然人。单位不构成本罪;

4、本罪在主观方面为故意,并以非法占有为目的。

() 贷款诈骗罪追诉标准

     诈骗贷款2万元以上。

  () 贷款诈骗罪量刑:

处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

与借贷纠纷的区别:

有些借贷人在获得贷款后长期拖欠不还,甚至在申请贷款时就有夸大履约能力、编造谎言等情节,而到期又未能偿还。这种借贷纠纷,十分容易与贷款诈骗相混淆,区分二者的界限应当把握以下四点:

1)若发生了到期不还的结果,还要看行为人在申请贷款时,履行能力不足的事实是否已经存在,行为人对此是否清楚。如无法履约这一点并不十分了解,即使到期不还,也不应认定为诈骗贷款罪而应以借贷纠纷处理。

2)要看行为人获得贷款后,是否积极将贷款用于借贷合同所规定的用途。尽管到期后行为人无法偿还,但如果贷款确实被用于所规定的项目,一般也说明行为人主观上没有诈骗贷款的故意,不应以本罪处理。

3)要看行为人于贷款到期后是否积极偿还。如果行为仅仅口头上承认还款,而实际上没有积极筹款准备归还的行为,也不能证明行为人没有诈骗的故意,不赖帐,不一定就没有诈骗的故意。

4)将上述因素综合起来考察,通过多方做客观行为全面考察行为人主观心态,从而得出是否有非法占有贷款的目的,这对于正确区分贷款诈骗与借贷纠纷的界限具有重要意义。

 

 

信息发布时间:2013-11-2 20:42:58 浏览: