民营企业刑法法律风险讲座【杨佰林】

——第四届中国直销行业责任与发展峰会

京衡律师集团 杨佰林律师

2013年6月4日 重庆

一、企业法律风险概述

◇影响企业法律风险生成的要素

融资生存环境(就业、内需、税收，国家政策 市场准入 贷款门槛 ) 诉讼(法治环境) 内部纷争 CEO职务犯罪 防控意识和机制 六个主要因素是企业法律风险的生成要素

◇企业法律风险的并存性

风险与企业并存 风险与企业成败并存 投机与欺诈并存 掠夺与反掠夺并存

◇客观认识企业风险的必然选择

客观存在的现实性

防控与企业经营的同等重要性 防控也是经济效益

财务与法务

◇新时期经济欺诈的特点

1、高低端都有 普遍发生

2、利用传媒公开进行 真假混杂 商业广告 传播性极广

3、主体法人化有冠冕堂皇的项目有名目繁多的公司

4、智能化 专业化

5、道德缺失 执法不严 司法腐败并存 司法标准不统一

6、惯犯居多行为定型 同一行为模式的翻版

7、经济纠纷与经济犯罪高度混杂 高度交叉 寄生性 随附性

8、欺诈、诈骗的基点万变不离其宗 以投机对投机、以专业对非专业、暴富心、信息不对称、专业度不够、法律风险意识差

◇企业风险分类

●法律风险(刑事、民事、行政)

法律风险发生领域：债务、担保、诉讼、融资、合同、破产、商业秘密、知识产权、环境污染、劳资纠纷、资金资产、职务行为、海关等。

刑事法律风险的主要分布

合同经营类 22%

融资风险(资金) 30%

职务类 38%

以上三者占企业全部案件，刑事案件的90%

其他如：涉税、发票类、虚假注册抽逃出资类、知识产权类(假冒专利商标商业秘密)、海关、环境污染、洗钱等。

刑事法律风险与民事法律风险对企业的影响

质的区别

量的区别

诉讼对企业的影响 因小失大案例

●经营风险(商业风险)

企业经营风险发生领域：

公司设立领域、税收领域、发票领域、合同领域、融资领域、股权结构领域、知识产权领域、人力资源管理领域、资金财务领域

企业经营风险表现形式：

资金短缺、资金链断裂、决策失误、管理不当、市场变化、政策变化、用人不当风险等 劳资纠纷等等。

二、对企业法律风险的认识 如何认识

◇企业法律风险特点

1、相对的确定性(领域、表现、可能的范围、有判断空间)

2、可预见性

3、人的因素 市场中的人 以逐利为目的(自然人 单位)。

4、“财”之争 与经营行为相伴。围绕财、物、权(控制权)展开

5、风险发生之后，法律因素、法律风险跟进 法律风险演化因素

6、被动性法律风险占主要位置

7、主要是事后防范，而不是事前防范

8、对企业的影响因案件性质、标的大小、判决结果而异

◇法律风险的构成要件三要素

主体 人(包括单位公司)

人的主观意志(已方和对方的，民事上合意，刑事上犯罪动机)，单位为公司股东会决议、董事会决议

载体 个人行为或企业行为(已方和对方的，先合同行为、后合同行为、履约能力的保证、违约处置、民事行为、刑事犯罪行为等)

◇阻断法律风险的途径切断三个要素的组合

人的要素→无法排除

思想要素→可以控制 风险意识的建立 依法经营

双向性问题 己方的可以控制 对方的无法完全控制

经营行为→可以控制 制度建立 机构建立 专业人员的介入

双向性问题 已方的可以控制 对方的无法完全控制 环境因素(政策、市场)无法完全控制

◇主动性法律风险与被动性法律风险

主动性法律风险：企业自己的经营行为有意或无意地触犯法律而导致的风险，行为主体是企业自己。法律意识不强、经营行为法律合规性审查缺乏、缺乏专业法律人员把关、无意识触发犯罪成份较高。

被动性法律风险：企业经营过程中相对方的行为所致，行为主体是对方。企业本身成为交易对方的觊觎对象：资金、资产、商业秘密、商业机会。企业仅仅注重自己法律风险意识的提高是不够的，还必须加强防止外来非法因素“侵略”时的反侵略能力。

被动性法律风险占主导地位。外因通过内因起作用。

◇经营风险向法律风险的转化 防控的意义所在

企业风险的表现方式各异，在发生、解决、演变过程中，都会以法律风险的形式得到体现，最后的解决或结局均以法律手段作为最后的解决手段，从而完成从经营风险向法律风险的转化。民事诉讼判决，刑事立案抓人。非诉讼道路和解的意义 谈判、讲道理、以法律语言和方式解决。

如何防止经营风险向法律风险的转化，特别是阻止向刑事法律风险的转化，是企业生存发展的重要课题，也是保护企业老板人身安全的重要课题。

三、民营企业法律风险的成因分析：

1、不完全的市场经济，也就是不完全的法治经济。因此，对于现阶段的法治应报有一种实事求是的态度，企业作为市场的参与者，要学会保护好自己。

2、我国文化传统基础，是人情社会，而非法治社会，人情社会讲究的是人脉，涉及司法官司时，拚的是关系，企业出事之后的第一反映是“找关系”，由此可见一斑。从而，“找不到关系的”就可能成为“找到关系的”压榨对象，继而增加整个社会司法不公的分母数。

3、从计划经济到现在的市场经济，民营经济是从作为国民经济的“补充”降生的，民营企业先天不足，没有同等地位。表现在融资、诉讼地位、市场准入方面不同于国有企业。

4、我国民营企业的诞生，仅从改革开放年代，在政府政策的催生下产生的，没有经历西方民营经济的自然发育过程，决定了我国民营企业先天缺乏契约精神。缺乏契约精神也是我国社会普遍诚信缺乏的最好注释。

5、公权力寻租，给市场经济打上了鲜明的中国特色，也就给企业的法律风险打上了中国特色，企业经济纠纷背后无不闪铄着公权力晃动的身影。国人还发明了一个无比生动的词语“罩着”。有靠山、有大树罩着自己一方的同时，也就把对方暴露给了烈日。

6、融资环境。对绝大多数民营企业而言，其发展过程中的第一个障碍是资金，寻找资金成为企业图生存图发展的首要瓶颈。由于国有银行对民营企业贷款门槛的限制，民企被迫转向高利贷、转向地下钱庄，由此进一步引发了集资诈骗、非法吸收公众存款、老板跑路等一系列涉众型经济犯罪，也引起了地区性的金融动荡。

7、财富转移权力化，对民营企业的掠夺，打黑与黑打。曾有企业家呼吁，中国企业家是中国目前最不幸的人，税收、就业、鸡的屁，民企作出了巨大贡献，然而，跑路、跳楼、被抓、被判刑的比例也最高，并且与暴贪被披露的贪官相比，动辄几千万、上亿元的贪污款也是一般企业家所望尘莫及的。

8、民事纠纷的泛刑事化问题。经济纠纷与经济犯罪的界限尤如一个手掌的正反面，不易分清，技术上讲容易翻手为云、覆手为雨。单就推定“非法占有为目的”主观方面这个中心，以及拼凑“虚构事实”“隐瞒真相”这两个基本点，被追诉人无话语权，完全被动。经济纠纷与经济犯罪界限不清、法律规定无法清晰、认定只能以人的主观判决为主等等现实因素，决定了该界限问题是一个世界性难题。也正因界限不清、法律规定不明，就成了“勾兑”的切入点，成为司法腐败的切入点，成为公安干涉经济纠纷的切入点，成为将事实上的合同纠纷以诈骗、合同诈骗、贷款诈骗等犯罪追诉的入口。

9、司法腐败，官商勾结，以司法为手段，走法律过场。司法腐败的一个有趣的现象是，案件程序上走得很到位，庭审质证、调查也安排的很完美，但“你辩你的、我判我的”，照判不误，甚至完全无视事实和证据。

10、企业投机行为比例高，导致法律风险加大。做企业、与做生意不同。投机的心理动机与经营的心理动机是有区别的，一个是细心栽培，一个是拔苗助长，一个是长远地后继发展，一个是不计后果。投机的过程与法律风险的比例是成正比例增长的。

11、民营企业家的自身不足。我国企业家大有人在，藏龙卧虎，但家族管理、作坊式经营、拍胸脯决策、一言堂拍板、文化素养低，仍然是少部分民企老板的不足之处，这些方面本质上与市场经济不相容的，也就是为法治不相容的，容易发生问题。

12、民企身单力薄，自身抗击打能力弱。

13、低成本、超常规，企业自身信誉度差，无法取信市场，恶性循环。

14、企业治理结构，股权结构先天不足，为以后的纷争埋下祸根。我国民企在发展初期往往能够同舟共济，待发展到一定阶段后，矛盾就日渐显现，包括决策权之争、经营权之争、利益分配之争、股权融资之争，核心点便是公司股权的分配问题，此时，由于前期成立公司时的出资不规范、章程不明、转让不明，在公司做大新股东进入后，矛盾的暴发是迟早的事，公司进入痛苦的内部残杀、重新洗礼的过程。

15、企业在法律风险防控方面的投入严重不足，法律意识不高。打的都是无把握之仗。有统计，西方国家的企业在法律方面的投入是我国企业的50倍，然而，西方国家企业的生存期限是我国民企的40倍，目前我国每天有2300多家企业倒闭。无论是主导性的法律风险，还是被动性的法律风险，由于企业打的都是无把握之仗，少有不败之理。并且，我国大部分民企对法律风险的防范几乎谈不上，多不是事前防范，而是事后应付。

16、企业经营紧跟国家政策前瞻性不足

四、民营企业老板、高管刑事犯罪类型

职务犯罪:商业贿赂，行贿、受贿；侵占、职务侵占；挪用资金

市场经营行为犯罪:走私、非法经营、洗钱、合同诈骗

融资类犯罪:集资诈骗、非法吸收存款、骗取贷款、合同诈骗、诈骗

公司法犯罪:虚假注册、虚假出资、抽逃出资，股权、高管滥用权力、非法经营

证券类犯罪:欺诈、关联、操纵 内幕交易

税收类犯罪:发票、增值税、海关

产品责任犯罪:假冒、伪劣、质量事故、环境污染

管理责任犯罪:重大事故\劳工事件

知识产权犯罪:假冒、商标、专利、侵犯商业秘密，生产销售侵权知识产权产品

政治性犯罪:打黑扩大化,黑恶势力犯罪

职务、融资、合同。90%

五、民营企业经济纠纷的泛刑事化问题—--对民营企业的掠夺

◇经济犯罪与经济纠纷法律上的区别意义

经济犯罪--刑事追诉 最高为死刑 单位双罚制

经济纠纷--民事判决 执行难困境(判决白条 债权文书 逃债 转移财产 地方保护司法禁令 虚假诉讼)

原罪问题 第一桶金

◇丛林猎杀四步曲(见文章《权法勾结掠夺民营企业四步曲》民商犯罪研究网www.ceolaws.net)

1、刑事立案 抓人； 2查封公司帐簿，线索、罗织；3、查封公司资产(民事查封与公安查封选择进行)；4、判刑或不予立案。案例

打黑与黑打 重庆

“关系”与企业法律纠纷

◇民营企业经济纠纷的泛刑事化问题的现实分析：

1、争议的标的额大，至少是数百万元以上。大的经济纠纷就意味着大的刑事风险，对方有经验的律师首要的思考方向。

2、对方通过民事诉讼、打官司，往往看不到执行的希望，一纸判决。而刑事立案判决，效果天壤之别。法律被作为手段利用。

3、企业行为(贸易、合同、质量、资金交付、履行能力、履行方式、商业秘密)有懈可击。或者有虚构事实、或者有隐瞒真相，程度有区别而已。要害所在。

4、被追诉的当事人以民营企业老板为主，相对方有强大的能量，有一只看不见的手。刑事追诉与民事诉讼可能同时进行。司法成为工具，程序成为道具。

5、罪名相对稳定，一般围绕诈骗、合同诈骗、职务侵占、挪用资金、逃税、虚报注册资本、抽逃出资罪、贷款诈骗、集资诈骗、侵犯商业秘密、非法经营、增值税发票、普通发票、商业贿赂等罪名。其中诈骗罪名占三分之一以上。

6、诉讼程序极其复杂而且漫长，长的原因之一是罪名可以不断变化，一个罪名不成立，再找一个罪名，89个经济犯罪罪名待选。案例。刑讯逼供。

7、案件办理难度大，律师难度大，对方往往以一点击全案、以一点概全案，配合以刑讯逼供出来的口供，最后做成铁案。专业角度，非专业角度。关系与司法腐败。

8、刑讯逼供的问题。以追求行为人主观“非法占有为目的”为一个中心，以“虚构事实”“隐瞒真相”为两个基本点。口供笔录的重心。非法证据排除问题。

9、刑事结果之后的申诉、上诉之路。

六、经济犯罪与经济纠纷的界限与区分。

1、经济犯罪的特点：

白领犯罪、隐形犯罪、智能化 、随附性(混同性)、专业化。时空变化，定性困难。与经济纠纷是一个问题的两个方面。出入人罪的切入点——司法腐败的切入点。

2、目前民企犯罪最为突出的司法风险：以结果推主观，以结果推犯罪。

刑法的要求行为是在主观主导下的结果，无主观无犯罪。

在主观方面的认定，目前的司法解释采用的仍是推定的方法，以结果推主观。造成目前我国的“诈骗类”犯罪均为事实上的结果犯，与罪刑法定相违悖。集资诈骗、贷款诈骗、合同诈骗。

高度交叉、界限不清、法律无明确清晰的规定，定性困难，目前已经成为民营企业的杀手。

3、以合同诈骗为例，此类案件的突出问题：

◇主观方面“非法占有为目的”是否具备。多个司法解释。部分履行、小额履行、携款潜逃、明知没有归还能力、明知没有履行能力、转移财产、假破产的、挥霍的。——目前仍以办案人的主观判决为准，如“明知”的程度、明知的主体、明知的时间点等等。

◇案件成立以资金窟窿的存在为前提。一定程度上演变成双方社会资源的较量。

◇客观方面有无“虚构事实”“隐瞒真相”

A我国大多数民营企业的传统做法。软肋问题 诚信缺失问题

B程度的判断，比例问题，判断标准缺失，判断主体问题。

C司法过程成为一个以人的主观判断为主的过程。先入为主，先定罪再找罪名，行政干预、司法黑手。

D虚构事实、隐瞒真相的表现：虚构主体、虚构项目、资金用途他用、扩大宣传、虚报财务报表、虚假评估、虚假抵押、虚假担保等。

4、证据上的要求，口供为王，刑讯逼供 非法证据排除问题。书证是主要的证据形式，电子证据出现

5、先刑后民的问题

七、如何防范如何降低风险程度

1、强化企业管理者法律风险意识。要有风险就是经济利益的意识，自然容易提高。

企业内部和企业外部，外因通过内因起作用。案例、分公司担保。重视和加强法律风险防范，是企业生存和发展的一项基础性工作。

2、要建立和完善企业自己的法律事务工作机制，自己的法务部，外聘律师，专业化的重要性。投入，投入比例，50倍、存在周期，20倍。

3、完善各种规章制度。纪律的重要性。企业制度是抵抗人的惰性的首要武器。

建立重大事项法律前行工作制度。尽职调查、法律评估。

建议合同管理制度。规范化、文档化、追踪制度。

建立企业内部的财务、决策、公章管理制度。

建立完善劳动人事管理制度，不图省事，不绕圈子，最节约的办法。

4、建立公司危机应对机制。自我检验应战能力。

2013年6月4日于重庆