主观罪过分解式辩护方法探讨【杨佰林】

在经济犯罪中作主观辩护一般是较少采用的方法，因为在部分主观是以推定方式完成的案件中，推定的完成基本上是秘而不宣的，没有设为标靶的标靶，箭自然是没有目标的。

主观是引领案件走向的方向标。主观不容易证明，获取口供困难，办案机关多以推定方式完成，而要推翻推定事实则更加困难，因为，如果连拥有侦查权的办案机关都无法取得证明主观的证据，辩护律师岂能取得？主观构成要件本身是人的内心思路活动，属于主观见之于客观的范畴，除非取得了有罪口供或收集到了相关书证，否则很难直接用证据证明。但是，正是由于主观证明的这一困境，如果能对主观问题予以突破，则整个案件有可能起到事半功倍的效果。

对于主观的辩护，可以考虑对主观方面进行分解的方式进行，本文试作一探讨，对于被告人以意志因素作为探讨方向，对受害人以认识因素作为探讨方向，以结合“赌徒心理”作放任心理的探讨。

1、探讨的基础：

人的主观方面，包括认识因素和意志因素；犯罪人的主观方面，包括犯罪的认识因素和意志因素；普通刑案中犯罪人的认识因素和意志因素只存在于犯罪人一方，不允许受害人和犯罪人拥有共同的认识因素及意志因素，诈骗案中陷入错误认识本身属于犯罪要素，不在此讨论行列。如果犯罪人与受害人同时持有相同的认识因素及意志因素，则可能导致没有犯罪事实，导致罪名不能成立。

但在经济犯罪案件中，（仅从一般意义上探讨，不再赘述），以项目合作引发的金融诈骗或合同诈骗案为例，案件参与人即“受害人”在案发之前，多与犯罪人双方合作，对合作事项在一定范围内拥有共同的认识因素，项目“合作”需要双方的共同参与，需要双方的共同努力。至于项目失败，导致资金无法归还这一结果事实，除单纯的诈骗类犯罪外，事实上部分渗透着双方的认识因素，没有哪一方可以置身事外，但大多数经济犯罪案件在财产后果事实出现后，双方往往反目成仇，对案件事实的“讲述”就变成了“描述”，只讲对自己有利的，甚至掩盖事实本来面目。

因此，对于双方合作型的经济犯罪案件，如果将犯罪主观罪过全部由被告人承担，有失偏颇。

2、认识因素。

行为人对构成要件中的事实有明确的认识。依据我国《刑法》第14条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”可见，我国刑法犯罪故意中的认识因素是指事实性认识。事实性认识是指：（1）对自己行为的认识，知道自己在干什么；（2）对法律上的危险或结果的认识，在危险犯和结果犯中，行为人应认识到自己的行为会发生法律所设定的结果和危害。（3）对行为对象的认识，在行为对象为犯罪构成要件时，行为人对自己行为指向的对象有明确的认识。（4）行为时间、地点、手段、方式。对于这类以时间、地点、手段、方式为犯罪构成要件的，行为人对四个要素有明确的认识。

涉及项目合作的经济犯罪案件中，犯罪人和受害人对于项目、融资的风险都是有认识的，市场经济中任何投资是把钱存到银行里，然后等着按期领取利息就可以了，而是要经营、要承担风险、要碰运气，还包括对受托人的诚信和经营能力的判断等等。发生经营风险，投资失败资金无法收回时，如果不分青红皂白，一律举报刑事犯罪，这是不符合市场规则的。

认识因素是指犯罪人明知自己的行为会发生危害社会的结果所持有的心理态度，认识到必然会发生的，成立直接故意；认识到可能会发生的，成立间接故意。该“认识到”即刑法第14条中的“明知”，是办案机关常用的术语。

有认识因素的，作为基础，然后才能考察意志因素，认识因素是判断行为人主观故意的前提基础和条件。对事实性认识，以合理的主观说为主流观点，即以行为人自身的认识为基础，同时参照社会一般人的认识标准。

通过以上分析，可以得出一个结论，风险投资之资金无法收回这一结果，受害人是有认识的。“资金无法收回”与“发生危害社会的结果”在经济犯罪案件中经常被司法机关同等看待（见本书其他章节），这正是本文立论的基础之一，因此如果置换一下就是，受害人对于“发生危害社会的结果（资金无法收回）”是有认识因素的。

3、意志因素，

意志因素是判断行为人主观故意的决定因素，它是在认识因素的基础上生成的，没有认识因素就无所谓意志因素。意志主指行为人的内心想法和动机，驱使他做这件事的内在起因。

因意志因素不同，犯罪故意分为两种，在直接故意中，意志因素表现为，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或追求这种结果发生的心理态度。在间接故意中，意志因素表现为，是行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，但采取了放任的态度，以致这种结果发生的。间接故意的认识因素是行为人认识到自己的行为可能会发生危害社会的结果，而不包含必须发生。

直接故意与间接故意是在传统刑事犯罪中定义的，传统刑事案件的犯罪后果事实自身即带有“犯罪性”，如人人都知道杀人、盗窃、抢劫是犯法的。而经济犯罪的财产后果事实的“犯罪性”不是天然的，多以“甄别”的方式赋予，因而，经济犯罪中的认识因素与意志因素的语境不同于传统刑事犯罪。

4、结论：

笔者认为，在经济犯罪案件中，受害人的意志因素当然不存在，不予讨论，因为没有人会希望自己财产受损，但就认识因素而言，被告人与受害人存在部分交叉，受害人对于合作项目“会发生危害社会的结果”这一点上不具有共同认识，但对于合作项目“会发生财产后果事实”则明显具有共同认识，如所谓“投资有风险，投资须谨慎”。其中，该“财产损失后果”是否允许等同于“危害社会的结果”，在立法和司法实践中均值得探讨。值得指出的是，如同“州官放火、百姓点灯”的味道，在追究刑事责任、在入罪时可以把“财产损失后果”当成“危害社会的结果”对待，在出罪时为什么就不可以同等适用这一做法呢？如果允许同等对待，那么，就能得出受害人对于“财产损失后果”即“危害社会的结果”也是有认识因素的结论的。

这样说，是有亲身辩护经历的，司法实践中的做法多把受害人遭受的“财产损失后果”直接当成“危害社会的结果”对待。

就意志因素而言，分为追求（直接故意）和放任（间接故意）两种，追求型的意志因素已如前文，在此不论，而对于投机型的项目合作，对于高风险的融投资，受害人在认识因素的强度上明显要高于一般的低风险项目合作，延伸到放任的意志因素上，受害人受高额暴利回报的刺激，对于财产损失后果（被诈骗、被侵吞、被消失）可能会采取一定程度上的放任态度，此即赌徒心理，愿赌服输，唯因市场经济不是赌场，受害人可以名正言顺地找公安机关报案要求追回财产损失。

综上，经济犯罪的受害人对于“财产损失后果”可以具有认识因素，这一“财产损失后果”是否能够等同于“危害社会的结果”存在疑问，但司法实践中司法机关是等同对待的，“民以吏为师”。当然，有认识因素的背后不存在一定会有意志因素的必然性，但有认识因素的背后却存在意志因素的可能性，即放任的可能性。可能性正是提出合理怀疑的核心要素。

在高风险的资本融投资引发的经济诈骗类案件中，受害人当然不会具有追求财产损失后果的直接故意，这不用讨论。而放任型的赌徒心理却是不容否认的因素，即他对财产损失后果的发生不仅会具有认识因素，并且事实上还可能采取了一定的放任态度。